Era preciso provar a culpabilidade de Dirceu. E agora?

Claus Roxin: teoria do domínio do fato, que ele criou, não dispensa provas.

Então é assim.
Nada como um dia atrás do outro para que todos possamos ter uma leitura melhor, mais adequada, mais ponderada e mais acertada sobre teses e teorias que orientam a judiciosa manifestação de magistrados, aos quais se impôs a missão de decretar a culpabilidade ou a inocência de cidadãos acusados de certos crimes.
Vejam o julgamento do mensalão.
Ali, o distinto público, que acompanhou com inaudita curiosidade o julgamento ao vivo e em cores, tomou conhecimento de uma teoria chamada domínio do fato.
A teoria, como disse o Espaço Aberto, é uma espécie de guarda-chuva que abriga as mais amplas conjecturas que provariam a culpa de uma pessoa, mesmo quando as evidências nesse sentido são escassas, muitíssimo escassas.
A teoria é mais ou menos como panaceia de todas as culpabilidades.
Quando não sobressaem, quando não avultam, quando não ressoam clamorosas e inequívocas provas, os aderentes à teoria do domínio do fato vão atrás dela para concluir que fulano, beltrano ou sicrano foi o mentor de um crime, por indícios que compensariam a falta de provas.
A teoria do domínio do fato foi a que inspirou algumas de Suas Excelências do augusto Supremo, inclusive o relator, ministro Joaquim Barbosa, a concluírem que o ex-ministro José Dirceu, funcionou realmente como o "chefe da quadrilha" que teria operado o esquema do mensalão.
Aqui mesmo no blog, numa postagem intitulada Dirceu, então, foi condenado. Mas, e as provas?, escreveu-se assim:

O fato de o Ministério Público não ter conseguido colher provas contundentes, robustas, bastantes, clamorosas, irretorquíveis contra Dirceu significa que o ex-ministro, verdadeiramente, não participou do esquema?
Não.
Absolutamente não.
É claro, claríssimo que não.
Dirceu pode, sim, ter sido o mentor de tudo isso.
Dirceu pode, sim, ter sido o comandante em chefe.
Dirceu pode, sim, ter sido o "chefe da quadrilha", no dizer do MP.
Dirceu pode, sim, ter sido o mais envolvido, o mais interessado, o mais empenhado em criar um esquema de malfeitorias para influenciar, inclusive, as consciências no Congresso.
Mas quedê as provas?

Pois eis que a Folha de São Paulo publicou, há alguns dias, uma entrevista com o jurista alemão Claus Roxin, 81 anos.
Ele é ninguém menos que o pai, o autor, o progenitor, o procriador da teoria do domínio do fato.
"Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado".
Quem o diz?
Quem assim sentencia?
Quem assim ensina?
Quem assim leciona?
Ele mesmo: Claus Roxin.
Dirceu, segundo a acusação da Procuradoria-Geral da República, esposada pela maioria dos ministros do Supremo, ocupava posição de mando.
Foi sob suas instâncias, segundo o Ministério Público, que o mensalão teria sido engendrado e de onde emanavam as ordens e as orientações para a compra de votos.
Dirceu, atestaram os ministros, não deixou provas materiais nesse sentido.
Mas Dirceu foi o cara do mensalão.
Quedê as provas? - perguntaram muitos.
Provas assim não existem. Porque grandes ladrões, grandes meliantes nem sempre deixam provas - concluiu a maioria do Supremo.
Pois então, tome teoria do domínio do fato nele.
Mas "isso deve ser provado", diz Roxin.
E agora, José?
E agora, Josés?
Agora é tarde.
Dirceu está condenado.
Com teoria do domínio do fato e tudo.
Abaixo, a íntegra da matéria disponível no site da Folha:

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Insatisfeito com a jurisprudência alemã - que até meados dos anos 1960 via como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito -, o jurista alemão Claus Roxin, 81, decidiu estudar o tema.
Aprimorou a teoria do domínio do fato, segundo a qual autor não é só quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realização e faz o planejamento estratégico para que ele aconteça.
Roxin diz que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido.
Nas últimas semanas, sua teoria foi citada por ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento do mensalão. Foi um dos fundamentos usados por Joaquim Barbosa na condenação do ex-ministro José Dirceu.
"Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado", diz Roxin. Ele esteve no Rio há duas semanas participando de seminário sobre direito penal.

Folha - O que o levou ao estudo da teoria do domínio do fato?
Claus Roxin - O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época.
Na época, a jurisprudência alemã ignorou minha teoria. Mas conseguimos alguns êxitos. Na Argentina, o processo contra a junta militar de Videla [Jorge Rafael Videla, presidente da Junta Militar que governou o país de 1976 a 1981] aplicou a teoria, considerando culpados os comandantes da junta pelo desaparecimento de pessoas. Está no estatuto do Tribunal Penal Internacional e no equivalente ao STJ alemão, que a adotou para julgar crimes na Alemanha Oriental. A Corte Suprema do Peru também usou a teoria para julgar Fujimori [presidente entre 1990 e 2000].

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?
Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em co-responsabilidade?
A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados.

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?
Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública.