Um alento ao simples

HELENILSON CUNHA PONTES

A grande maioria dos empregos deste país é gerada pelo pequeno e médio empreendedor. Por esta razão, em 2003, a Constituição Federal foi alterada para permitir que, através de uma lei complementar, fosse instituído tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, consubstanciado em um regime único de recolhimento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais.
A alteração constitucional era necessária para obrigar que os impostos estaduais e municipais, especialmente ICMS e ISS, também fossem incluídos no regime único de recolhimento, instituído por uma lei complementar nacional, da qual não podem se afastar os Estados e Municípios.
A Lei Complementar 123, de dezembro de 2006, instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominando-o de Simples Nacional. O objetivo da lei foi claro: diminuir a carga tributária de pequenas e médias empresas através da incidência consolidada de diferentes tributos sobre o faturamento da empresa.
Diante da infindável necessidade por mais receita, fruto da incapacidade dos gestores públicos de planejarem uma máquina do tamanho do cofre público que recebem, os Fiscos vêm promovendo sucessivos ataques ao regime tributário favorecido que, por determinação constitucional, é previsto para as empresas optantes do Simples. Sem espaço para aumentar a alíquota normal de ICMS, os Estados estão aproveitando todas as brechas legais para aumentar o cerco sobre pequenas e médias empresas, do que é exemplo da cobrança antecipada no ICMS na operação interestadual exigida recentemente pelo Estado do Pará.
Ocorre que a pressão sobre as empresas do Simples não vem apenas dos Estados, mas também da União que insiste em não reconhecer o tratamento diferenciado e favorecido que elas devem receber por força constitucional. Embora a lei complementar estabeleça que o recolhimento deve ser unificado e incidente apenas sobre o faturamento da empresa, a União sempre insistiu em manter as incidências isoladas (retenções de fonte) de alguns tributos, como é o caso das contribuições previdenciárias, recolhidas antes ao INSS e agora à Receita Federal do Brasil.
Recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.112.467) deu um alento às empresas prestadoras de serviços enquadradas no Simples, ao considerar ilegal a retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço daquelas empresas.
O Tribunal entendeu que o sistema de arrecadação destinado aos optantes do Simples não é compatível com o regime de antecipação tributária (sistema de fonte) imposto pelo artigo 31 da Lei n. 8.212/91 para a contribuição previdenciária. Decidiu-se que se o recolhimento deve ocorrer apenas no momento do faturamento, exigi-lo de forma antecipada, no percentual de 11%, implica suspensão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. Enfim, ainda segundo o Tribunal, há "incompatibilidade técnica" entre a tributação unificada no faturamento e os sistemas de antecipação tributária.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça assume ainda maior importância porque foi julgada em sistemática processual caracterizada pela definitividade, ou seja, o Tribunal não mais analisará esta questão, sepultando definitivamente o tema e impedindo que a União continue a perseguir o seu intento arrecadatório. Os tribunais de todo o País já foram informados de que não deverão mais aceitar recursos contra decisões que atentam contra o precedente firmado pela Corte em favor dos optantes do Simples.
Além de aliviar as empresas prestadoras de serviço optantes do Simples, a citada decisão traz ainda um recado aos legisladores federal, estadual e municipal: a sistemática de recolhimento unificado e favorecido instituída para as empresas optantes do Simples não pode ser fraudada mediante a utilização de artifícios arrecadatórios travestidos de regimes de antecipação tributária.
Espero que a citada decisão do STJ em favor dos optantes do Simples ponha um freio no objetivo arrecadatório dos Estados que vêm incluindo estas empresas nos regimes de antecipação de ICMS.

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HELENILSON PONTES é doutor, livre-docente pela USP e advogado tributarista
helenilson@cunhapontes.adv.br