Kit: “Estou convencido da inexistência de ato improbidade”

“Não tenho dúvidas a respeito do fato. Estou convencido da inexistência da prática de ato improbidade por parte do requerido”, diz o juiz da 2ª vara da Fazenda Pública de Belém, Marco Antonio Lobo Castelo Branco, ao rejeitar o pedido de inclusão do consultor-geral do Estado, Carlos Botelho, como réu na ação de improbidade referente aos kits escolares.
A seguir, na íntegra, a decisão do magistrado, disponível no site da Justiça Estadual:

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MARCO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO Juiz de Direito da 2ª vara da Fazenda Pública de Belém

Passo a me pronunciar a respeito da manifestação prévia do requerido CARLOS BOTELHO DA COSTA. O parágrafo 8º da lei 8.429/90 afirma que recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Caso contrário deve mandar citar o requerido. Nessa fase de admissibilidade, por se tratar de juízo de prelibação acerca de indícios de ilícito, não se afigura juridicamente sustentável a exigência de um arquétipo de fundamentação semelhante ao de sentenças definitivas (AI nº 2008.01.00.036038-7/PA, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Assusete Magalhães. j. 09.12.2008). O que importa nesta fase, enquanto fundamentação no recebimento da inicial, é o fato de haver indícios sérios de ato ímprobo, enquadrável em tese, em hipóteses previstas na Lei 8.429/92. Vejamos então o caso concreto. Afirma o aditamento, que o Assessor Jurídico da SEDUC, Carlos Augusto de Paiva Lédo, em peça de defesa na ação Cautelar de Bloqueios de Bens proposta pelo Ministério Público, informou ter baseado seu parecer em parte em face da orientação fornecida pela Consultoria do Estado na pessoa do requerido Carlos Botelho da Costa. Passo então à análise preliminar dos fatos. A Nota Técnica (fls. 136) assinada pelo Assessor Jurídico da SEDUC (Secretaria de Educação) está assim lavrada: ...Outrossim, apesar do ofício nº 0020/2008 prevê (sic) todos os passos para contratação pelas Secretarias dos serviços de publicidade com base no contrato nº 06/2008, o mesmo não especifica, o procedimento a ser seguido para a escolha de empresa de publicidade que deverá prestar os serviços listados no referido item 5, não encontrando expressa delimitação nem no contrato especificado, bem como no ofício referenciado, entretanto, em razão da grande demanda desses serviços de publicidade, a SEDUC realizou a escolha da empresa DOUBLE M COMUNICAÇÃO LTDA., estando a mesma prestando serviços de publicidade que não estão contemplados no objeto do mencionado contrato. Assim, faz-se necessária manifestação acerca da permissibilidade da contratação direta da empresa DOUBLE M COMUNICAÇÃO LTDA. para realização dos serviços publicitários que fazem parte do Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade nº 006/2008 SECOM, bem como dos serviços não contemplados naquele instrumento. (Nota Técnica assinada por CARLOS Lédo em 04 de Dezembro de 2008). Uma análise detida e acurada dos fatos com base na documentação acostada aos autos deita luz na fundamentação que segue. A dúvida do Assessor Jurídico da SEDUC é a respeito da prestação de serviços de publicidade que não estão contemplados no objeto do contrato 006/2008-SECOM (fls. 432 dos autos), que nada mais é que um contrato de prestação de serviços de publicidade e propaganda por oito empresas vencedoras da licitação 001/2007 (Prestação de Serviços de Publicidade e Propaganda realizada pela Secretaria de Comunicação do Estado). Quanto ao item 5 da Nota Técnica, esta afirma: As despesas referentes a material promocional como camisas, bonés, canetas, pastas, bolsas, sacolas, bandanas e outros, ficam a cargo das Secretarias e órgãos demandantes. Por fim, o Assessor Jurídico da SEDUC solicita manifestação a respeito da permissibilidade da contratação direta da empresa DOUBLE M COMUNICAÇÃO LTDA. para realização dos serviços publicitários que fazem parte do Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade nº 006/2008 SECOM, bem como dos serviços não contemplados naquele instrumento. Não há dúvidas de que a Nota Técnica com a consulta ao requerido está redigida de forma confusa de maneira a deixar dúvidas quanto ao verdadeiro alcance do questionamento. Entretanto, o que parece induvidoso é que em nenhum momento a referida Nota questiona a respeito de contratação direta para compra de material publicitário, entendido aqui como camisas, bonés, canetas, chaveiros, agendas, mochilas e outros. A primeira dúvida contida na Nota Técnica é a respeito do procedimento a ser seguido para escolha de empresa de publicidade que deverá prestar os serviços listados no referido item 5. Ora observe-se que o item 5 conforme reproduzido acima diz que as despesas referentes a material promocional ficam a cargo das Secretarias e Órgãos demandantes. Ou seja, se em relação às despesas do material o próprio assessor já se manifesta sabendo que a responsabilidade é das Secretarias não restaria outra dúvida senão quanto a atuação das empresas contratadas para a execução da propaganda e não da compra de material e sua distribuição, até porque o item 5 da Nota, em nenhum momento fala nisso. Em seguida o Assessor Jurídico da SEDUC informa que a empresa Double M Comunicação Ltda. está prestando serviços de publicidade que não estão contemplados no objeto do mencionado contrato. Que contrato? O contrato 006/2008 já citado nesta decisão. Entretanto, neste momento, ao formular a consulta, deveria ter questionado à Consultaria do Estado, informando a respeito de que tipo de serviço não publicitário/propagandístico estaria participando a Empresa de publicidade a fim de obter uma resposta induvidosa. Outrossim, termina por questionar simplesmente a respeito da permissibilidade da contratação direta da empresa DOUBLE M COMUNICAÇÃO LTDA. para realização dos serviços publicitários que fazem parte do Contrato de Prestação de Serviços de Publicidade nº 006/2008 SECOM, bem como dos serviços não contemplados naquele instrumento. Portanto, a consulta nem de longe menciona qualquer indício de que estivesse se referindo a compra de material escolar. Por mais esforço racional que se faça a pergunta do Assessor Jurídico é clara: Pode haver contratação direta da Double M para a realização de serviços constantes do Contrato nº 006/2008? Pode haver contratação direta da mesma empresa para serviços não contemplados naquele instrumento? Chama atenção mais uma vez que a pergunta não se explica que serviços não contemplados são esses. É decorrência lógica que se interprete que um Assessor Jurídico sequer tenha dúvidas a respeito do fato de que compra de material não faz parte do referido contrato e de contrato nenhum, pois há óbice legal. O que se admite é que a dúvida fosse a respeito da execução de outros serviços de publicidade/propaganda. E de onde infiro isto? Do nada? Vejamos a resposta do requerido Carlos Botelho à dúvida do Assessor. 1. Alega a SEDUC que os serviços referentes à produção de anúncios publicitários em material promocional, como camisas, bonés, canetas, pastas, sacolas, bandanas e outros, listados no item 05 da Nota Técnica em anexo não estaria contemplada no objeto contratado pela administração estadual por meio do processo licitatório Concorrência Pública 001/2007, promovido pela Secretaria de Estado de Comunicação. (fl. 136). 6. Diante deste quadro nos parece evidente que, a concorrência pública 001/2007 estende-se a todos os órgãos da administração pública, inclusive, portanto, a SEDUC. 7. A duas, que a produção de logotipos, arte final, slogans, marcas e quaisquer elementos para campanhas de divulgação estão incluídos no conceito de publicidade conforme orientação do CONAR e que tais serviços estão delimitados claramente no objeto do certame licitatório e no contrato firmado com as agências de publicidade. 8. Neste sentido, não há de se falar em contratação direta, pois a produção de peças de publicidade que serão veiculadas em materiais diversos é serviço que já foi licitado e contratado pela administração pública estadual devendo ser realizado pelas empresas vencedoras do certame licitatório. (assinado por Carlos Betelho da Costa em 18.12.2008). Do item 2 ao item 5 o Consultor apenas faz referências normativas a respeito do assunto, inclusive quanto à licitação 001/2007. No mais, item por item do parecer do requerido não deixam dúvidas a respeito do que o mesmo não estava falando: O parecer não estava falando de compra de material escolar, mas de serviços de propaganda. O último item do parecer assinado pelo Consultor/requerido deixa claro que não se pode falar em contratação direta da Empresa Double M., pois a produção de peças de publicidade que seriam veiculadas em materiais diversos é serviço que já foi licitado e contratado pela administração pública estadual, devendo ser realizado pelas empresas vencedoras do certame licitatório. Extrai-se dessa opinião que a referida empresa de publicidade está autorizada a produzir peças de publicidade, termo comum no mercado publicitário no sentido de produção publicitária e não de adquirente de materiais que servirão de instrumento à publicidade, e, complementa ainda, dizendo que tais peças deverão ser veiculadas em materiais diversos, pois tais serviços já teriam sido licitados. Ou seja, em nenhum momento o requerido se refere a qualquer item dos Kits escolares, ou mesmo, de qualquer outro elemento conformador com a ideia de compra de material objeto de propaganda institucional. O Parecer é claro ao afirmar que não haveria necessidade de licitação para a produção de peças de publicidade, pois esta já havia sido licitada. Por fim, deixando de lado a questão semântica, que neste caso é de suam importância para a fundamentação decisória, há outro fato que deve ser observado. Cuida-se do trâmite do processo de compra dos Kits e o parecer formulado pela Consultoria do Estado. É uma análise cronológica do fato, que é relevante. A Secretária de Estado de Educação despacha em 12.12.2008 pedindo sugestão ao Secretário Adjunto de Logística a respeito da execução das blusas dos uniformes escolares, pois a feitura de uma blusa com lay-out único não foi aprovada (fl.193). Em 16.12.2008 o Secretário Adjunto de Logística da SEDUC oferece parecer e devolve o processo à Secretária (fl. 194). Esta, no mesmo dia determina que a AJUR (Assessoria Jurídica) examine e dê parecer com brevidade (fl.195). Em 18.12.2008 a AJUR por intermédio de seu Assessor Jurídico oferece parecer (o mesmo que serviu de fundamento para a inclusão do Assessor Jurídico no rol dos que respondem a este processo).(fls. 197/202). No mesmo dia (18.12.2008) a Secretária confere o seu de acordo e determina as providências cabíveis (fl.203). Todo este iter foi feito com o único intuito de lembrar e cotejar que o Parecer ofertado pelo Consultor do Estado foi assinado em 18.12.2008 (fl.370/373) em uma consulta formulada em 04.12.2008 (fl.368/369), ou seja, nenhuma relação há entre o processo de compra do material escolar com a dúvida do Assessor Jurídico da SEDUC que apenas recebeu o processo a respeito das compras do material escolar a fim de dar parecer no dia 18.12.2008, ou seja, a Nota Técnica foi enviada à Consultoria 12 (doze) dias antes do processo chegar às mãos do Assessor Jurídico da SEDUC. Logo, é notório que nenhuma relação há entre o parecer ofertado pela Consultoria do Estado e o processo de compra dos Kits, até porque, o dia da decisão prolatada pela Secretária de Estado coincide com a data do parecer assinado pelo requerido e que somente chegou à SEDUC no dia 19.12.2009, conforme protocolo constante de cópia do parecer (fl. 373). Além do mais o parecer do Assessor Jurídico da SEDUC é confeccionado no mesmo dia do parecer do Consultor Geral que somente chegaria na SEDUC no dia seguinte. Ou seja, por uma impossibilidade física, um paradoxo no tempo, o parecer do Consultor Geral nem por analogia poderia ser utilizado como fonte subsidiária do convencimento do Assessor Jurídico da SEDUC para ofertar seu parecer. Assim sendo, não vejo nexo de causalidade entre eventual dano ao erário e o parecer formulado pelo requerido. Um processo judicial é um ônus em desfavor do réu. Na dúvida, a cognição exauriente deve efetivar seu papel de buscar a verdade ainda que isto imponha um peso desmedido contra os inocentes. Neste caso, a dúvida é sempre em favor da sociedade, In dubio pro societas. Inobstante tal consideração, somente justifica o processo a dúvida fundada em indícios e não aquela que se infere de um contexto que não se conecta ao fato apurado. Um processo é um estorvo que assombra os inocentes e lhes retira não apenas o sossego, mas, uma parcela de um patrimônio imaterial, entre os quais a própria dignidade. É certo que os agentes políticos estão sujeitos a isto. Mas apenas quando houver indícios e não de forma sistemática como que a inverter a ordem de garantias individuais, pois, o que se observa na atualidade é que graças ao infame exercício do poder se é culpado até prova em contrário. Isto é uma generalização que poderá ter preço alto para todos e não é responsabilidade de ninguém em especial, sendo ao mesmo tempo de todos. Não tenho dúvidas a respeito do fato. Estou convencido da inexistência da prática de ato improbidade por parte do requerido. Ante o exposto, rejeito o aditamento e por conseqüência a ação intentada pelo Ministério Público em desfavor de CARLOS BOTELHO DA COSTA. Sem custas e honorários. Excluam-se eventuais anotações na capa do processo e no sistema após o trânsito desta decisão. Quanto aos demais, certifique-se a Secretaria a respeito dos prazos de manifestação prévia a fim de que este juízo possa se manifestar quanto ao recebimento da ação. Cumpra-se o requerido pelo Ministério Público às fls. 335, item 4. Intime-se. Belém, 10 de novembro de 2009 MARCO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO Juiz de Direito da 2ª vara da Fazenda Pública de Belém