Constituição não permite prisão processual para parlamentar, diz jurista

Do Consultor Jurídico

Senador não pode ser preso, exceto em situação flagrante de crime inafiançável, conforme estabelece o artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Com base nesse dispositivo, de cuja redação é autor, o criminalista José Roberto Batochio, ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, criticou a prisão preventiva do senador Delcídio Amaral (PT-MS), líder do governo na Casa, após decreto expedido no Supremo Tribunal Federal. Para ele, a circunstância que levou à prisão do parlamentar não é de flagrante. “Inventou-se a expedição de mandado de prisão em flagrante. Se a prisão foi decretada, não houve flagrante. Não existe flagrante perpétuo”, afirmou.

O criminalista discorda da interpretação que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deu ao dispositivo constitucional. Delcídio foi preso sob acusação de tentar tentou atrapalhar a instrução de investigações na operação “lava jato”. De acordo com o ministro, o petista é acusado de integrar uma organização criminosa, um crime permanente que a jurisprudência do STF reconhece como autônomo. Por isso, o flagrante pode ser feito a qualquer tempo, afirmou Teori com base em um voto de Gilmar Mendes.

Assim, a interpretação do relator da “lava jato” no STF é a de que o artigo 53 da Constituição não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com outros preceitos constitucionais. “Aplicar o dispositivo sem considerar a Constituição”, disse Teori, seria “oposto aos fins do ordenamento jurídico brasileiro”. “É negar a submissão de todos ao Direito. Significa tornar um brasileiro imune à jurisdição.”

Para Batochio, senador só poderia se preso se fosse pego oferecendo dinheiro.

"Flagrante perpétuo"
Batochio, que redigiu a Emenda Constitucional 35/2001, a qual alterou a redação do artigo 53 da Constituição, discorda do entendimento de Teori e de seus colegas de STF sobre o flagrante permanente: "Trata-se de um conceito tão abstrato, tão fluido, tão aberto, que bastaria dizer então que numa determinada situação operada por duas ou quatro pessoas existe situação de flagrante permanente e perpétua a todos", afirmou aoBrasil 247. A seu ver, “a justiça está inovando”.

O criminalista explicou que o caso de Delcídio só poderia ser considerado flagrante se o senador tivesse sido pego oferecendo dinheiro e sugerindo a rota de fuga ao ex-diretor da Petrobras Nestor Cerveró, conforme a Polícia Federal acusa que fez. Para o ex-presidente da OAB, as gravações de uma conversa entre o petista, o banqueiro André Esteves, do BTG Pactual, e o filho de Cerveró, Bernardo, não permitem que se conclua que a consumação do crime de organização criminosa estivesse ocorrendo no presente.

"Ela não alonga a ação de nenhum agente no tempo [para ser considerado crime permanente]. Como é que se prova que a voz é de quem se afirma ser senão depois de uma perícia, uma análise técnica? Dizer que um gravador pode mudar a natureza de um crime instantâneo para um crime permanente é realmente forçar muito a situação", criticou.

Na visão do advogado, o artigo 53 da Constituição deixa claro que não cabe nenhum tipo de prisão processual contra deputados federais e senadores. Assim, esses parlamentares só podem ser detidos em caso de flagrante ou condenação transitada em julgado. Mas sustentou que o flagrante só cabe se o infrator for pego no ato da consumação do delito ou quando o crime realmente for permanente, como o de sequestro, por exemplo.

Por isso, Batochio disse ser “surpreendente” que o STF tenha enxergado crime permanente na conduta de Delcídio. No entanto, ele ressaltou que não é a favor da impunidade: "Claro que queremos que a lei seja cumprida, mas sem excessos".

O advogado de Delcídio, Maurício Silva Leite, segue o mesmo raciocínio de Batochio e diz que a decisão do STF contrariou a Constituição.

“A defesa do Senador Delcídio do Amaral (PT-MS) manifesta inconformismo em relação à decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal e a convicção de que o entendimento inicial será revisto. Questiona-se o fato de que as imputações tenham partido de um delator já condenado, que há muito tempo vem tentando obter favores legais com o oferecimento de informações. Questiona-se também a imposição de prisão a um Senador da República que sequer possui acusação formal contra si. A Constituição Federal não autoriza prisão processual de detentor de mandato parlamentar e há de ser respeitada como esteio do Estado Democrático de Direito”.

Mandato mantido
A prisão de Delcídio não gera a perda de seu mandato, opinou o especialista na área eleitoral, Ulisses Sousa, sócio do Ulisses Sousa Advogados, explicando que só a condenação criminal tem como consequência a perda dos direitos políticos. Porém, ele ressaltou que a manutenção da detenção pode tornar o exercício da atividade parlamentar dele inviável, uma vez que não poderá exercer normalmente suas funções no Senado.

Mesmo assim, a cassação não é automática em caso de decisão judicial, afirmou Sousa. Conforme destacou, após o trânsito em julgado, o Senado decide se o parlamentar deve perder o cargo, como estabelecido no artigo 55, parágrafo 2º, da Constituição.    

Promessas
De acordo com documentos apresentados pelo Ministério Público Federal, Delcídio, em reuniões com Edson Ribeiro, ofereceu R$ 50 mil por mês à família de Cerveró em troca de ele não assinar um acordo de delação premiada — caso assinasse, não deveria mencionar o senador ou o banqueiro. Delcídio também se comprometia a pagar R$ 4 milhões a Edson Ribeiro, que seriam custeados também por André Esteves.

De acordo com o pedido de prisão, Esteves mostrou a Delcídio cópia da minuta do acordo que seria assinado entre Cerveró e o MPF. Os papéis tinham anotações do executivo, mostrando, segundo o pedido, que ele teve acesso a documento sigiloso.

O advogado de Esteves, Antônio Carlos de Almeida Castro, Kakay, disse que o banqueiro não estava presente às reuniões em que Delcído negociou os pagamentos e ainda não foram divulgadas as circunstâncias em que ele foi mencionado.

As reuniões foram gravadas pelo filho de Cerveró, Bernardo, e apresentadas ao MPF. Isso aconteceu depois que a família de Cerveró havia perdido a confiança em Edson Ribeiro quando descobriu que ele passou a atuar em acordo com o senador e o banqueiro. Assim, foi orientada a gravar as conversas. De acordo com as degravações, Delcídio afirmava que André Esteves é quem pagaria a quantia. O senador também garantia que conseguiria Habeas Corpus a Cerveró.

Nas reuniões, ainda de acordo com o MPF, Delcídio do Amaral disse que já havia conversado com os ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli e estava com um café marcado com o ministro Luiz Edson Fachin. O senador também prometeu falar com o presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), e com o vice-presidente Michel Temer (PMDB-SP) para que eles conversassem com o ministro Gilmar Mendes, garantindo a composição de uma maioria favorável à concessão do HC.

Nas reuniões, Delcídio ainda traçou um plano de fuga para o executivo, para depois que ele fosse liberado da prisão. Ele sairia do Brasil pela Venezuela, para ir ao Paraguai e, de lá, pegar um voo até a Espanha. O senador até explica que o melhor seria um jato Falcon 50, que faria um voo direto, sem escalas para abastecer.